浅谈对劳务派遣问题的几点认识

   劳务派遣缺乏完善的法律规范、为逃避法定义务而通过劳务派遣形式用工，甚至由本单位或关联单位设立劳务派遣机构向本单位派遣员工，造成用工单位肆意侵犯劳动者合法权益、发生劳动争议后又以与劳动者没有劳动合同关系为由推卸责任的情况；另一方面，一些派遣机构实力差、水平低，甚至是一无所有的皮包公司，或是垄断性的机构，“只收费、走形式、不负责”，一旦用工单位与劳动者发生劳动纠纷，就推卸责任，要求劳动者和用工单位自行解决。这些不良现象削弱了劳务派遣应有的积极作用，损害了用工单位和劳动者的合法利益。

    值得庆幸的是，立法机构已注意到了上述问题， 在2008年1月1日开始实施的《中华人民共和国劳动合同法》、2008年5月1日开始实施的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》及2008年9月18日公布实施的《中华人民共和国劳动合同法实施条例》中均对劳务派遣作了专门规定。关于劳务派遣单位的规定有：依公司法设立、注册资本不得少于五十万元、要与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同、依法签订劳动合同、告知劳动者法定的必要事项、不得以非全日制用工形式招用被派遣劳动者、在被派遣劳动者无工作期间应当按照当地最低工资标准按月支付报酬、不得克扣报酬等。关于用工单位的规定有：依法支付劳动报酬、同工同酬、有权依法将劳动者退回劳务派遣单位、劳务派遣一般是临时性、辅助性、替代性的岗位、不得自设或由关联企业设立劳务派遣单位向本单位或所属单位派遣劳动者等。关于诉讼主体资格和责任承担的规定：发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任等。这些新规定很大程度上提高了劳务派遣机构的准入标准、规范了劳务派遣中三方的行为、杜绝了利用劳务派遣逃避责任的现象，对劳务派遣的健康发展起到了积极作用。

    同时，我们也应注意到，我国关于外国公司常驻代表机构用工的规定仅限于应当委托外事服务单位或对外劳动服务公司办理等，对代表机构通过特定劳动服务机构派遣用工是否属于劳务派遣没有规定，2008年开始实施的新法也未对该问题予以明确。笔者认为，增加对代表机构用工性质的规定并非画蛇添足，虽然代表机构通过派遣机构用工完全符合法律规定的劳务派遣的定义和特征，但也存在以下问题：第一、代表机构必须通过劳务派遣才能用工，而其他的用工主体则无此强制性要求，是否通过劳务派遣用工由企业自主决定；第二、代表机构必须通过特定劳务派遣机构招用员工，也就是只能通过几家甚至一家垄断性的机构招工，而其他的用工主体可在市场充分竞争的前提下自由选择服务完善的派遣机构；第三、一般劳务派遣的岗位应是临时性、辅助性、替代性的，对于代表机构而言，任何岗位只要聘请中国籍员工均要经劳务派遣。这几方面的区别决定了代表机构用工的特殊性，如果不在法律规定上予以明确定性，必然导致适用法律的混乱，这将关系到数万代表机构、数十万在代表机构工作的中国劳动者的利益。建议立法机关将此类用工纳入劳务派遣的范围，并打破个别人力资源公司对此业务的垄断，让代表机构充分享受自主选择的权利，找到专业的、能提供个性化服务的劳务派遣机构，降低劳动争议发生几率，做到即使发生劳动争议，也有法可依！