《劳务派遣暂行规定》要点解读

    2013年12月20日，人力资源社会保障部审议通过了《劳务派遣暂行规定》（下称《暂行规定》），2014年1月24日予以公布，自2014年3月1日起施行。《暂行规定》主要对适用范围，劳务派遣用工比例，劳动合同的订立、履行、解除和终止，跨地区劳务派遣的社会保险，法律责任以及用工比例调整过渡期等作了具体规定。

　　（一）用工单位的范围

　　《暂行规定》规定可以使用劳务派遣用工方式的用工单位包括企业、依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织、基金会以及民办非企业单位等组织，政府机关、事业单位、社会团体及个体经济组织未包括在内。

（二）辅助性岗位的确定程序

　　关于劳务派遣的“三性”要求，《暂行规定》增加了辅助性岗位的确定程序，即用工单位拟使用被派遣劳动者的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用工单位内公示。前述民主程序最终有可能沦为规章制度制定程序中的“伪民主”，即形式上的民主，实质上的用工单位“单决制”。

（三）劳务派遣用工比例

为避免用工单位滥用劳务派遣，维持直接用工的主导地位，《暂行规定》第四条规定：劳务派遣用工数量/劳务派遣用工数量+劳务派遣用工数量≤10%。

同时，为了照顾劳务派遣用工数量庞大的大型国企，《暂行规定》给予用工单位两年的过渡期，即用工单位在《暂行规定》实施前使用被派遣劳动者数量超过其用工总量10%的，可以在《暂行规定》施行之日起两年内逐步降至规定比例。在未达到规定比例之前，不得新用被派遣劳动者。

（四）同工同酬同福利同社保

《劳动合同法》第六十三条规定了劳务派遣应当实行同工同酬，即对被派遣劳动者与用工单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法，无同类岗位劳动者的，参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。《暂行规定》第九条进一步规定了劳务派遣实行同工同福利，第十八条还规定了同工同社保，即跨地区劳动派遣的，应当在用工单位所在地为被派遣劳动者参加社会保险。

（五）工伤保险责任

劳务派遣实务中，被派遣劳动者发生工伤或职业病后，劳务派遣单位与用工单位之间经常相互推诿，导致被派遣劳动者的工伤保险权益得不到有效保障。为此，《暂行规定》第十条规定，被派遣劳动者在用工单位因工作遭受事故伤害的，劳务派遣单位应当依法申请工伤认定，用工单位应当协助工伤认定的调查核实工作。劳务派遣单位承担工伤保险责任，但可以与用工单位约定补偿办法，即劳务派遣单位可以在劳务派遣协议中将工伤保险责任转嫁给用工单位承担，但该约定只在劳务派遣单位与用工单位之间发生法律效力，对劳动者不发生效力。

　　（六）被派遣劳动者的退回

为保障被派遣劳动者的就业稳定性，防止用工单位无正当理由随意退回被派遣劳动者，《劳动合同法》第六十五条规定，被派遣劳动者有本法第三十九条（劳动者过失）和第四十条第一项（医疗期满不能工作）、第二项（不能胜任工作）规定情形的，用工单位可以将被派遣劳动着退回，劳务派遣单位可以据此与被退回的劳动者解除劳动合同。

在《劳动合同法》的基础上，《暂行规定》第十二条明确规定了用工单位可以退回被派遣劳动者的其他情形：一是用工单位有劳动合同法第四十条第三项（客观情况发生重大变化）、第四十一条规定的情形（经济性裁员）的，但医疗期、三期内劳动者除外；二是用工单位被依法宣告破产、吊销营业执照、责令关闭、撤销、决定提前解散或者经营期限届满不再继续经营的；三是劳务派遣协议期满终止的。

用工单位依据前述规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位，如劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件，劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同；如劳务派遣单位重新派遣时降低劳动合同约定条件，劳动者不同意的，劳务派遣单位不得解除劳动合同。此外，在被派遣劳动者退回后无工作期间，劳务派遣单位应按照不低于所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。

（七）劳务派遣其他特殊规则

1、劳务派遣单位只能与同一被派遣劳动者约定一次试用期，用工单位不能与被派遣劳动者约定试用期。

2、劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同期限不得少于二年，但关于劳务派遣单位与被派遣劳动者连续订立两次固定期限劳动合同后，是否需订立无固定期限劳动合同，仍存在争议，一种意见认为劳务派遣单位与被派遣劳动者只能签订2年以上固定期限劳动合同，不存在签订无固定期限劳动合同的问题；另一种意见认为应当订立无固定期限劳动合同，与直接用工同等对待。