浅谈从劳务派遣到外包的实践思考

    第一个要思考的问题—劳务派遣本身是什么法律劳动关系？

            劳务派遣本身是一种非标准的劳动关系，主要体现在用工“灵活性”上。

            劳务派遣是市场选择的结果。我们国家2007年下半年，在劳务派遣上有个比较大的发展，2008年颁布《劳动合同法》放在特别规定中，到2012年，“劳动合同法”修改，只改了一个内容，即对劳务派遣进行严格限制。基本特点就是：严格限制使用和使劳务派遣趋于标准化两点。

            第二个要思考的问题——市场如何选择？

            关于这个问题，我想用“门、窗和天窗”来做个比喻。如果门槛设计得太高，走门不小心容易摔跤，于是不少人开始爬窗台，设计者看到这一现象，于是改窗的设计，把窗台搞得很高，窗开得很小，爬窗不小心也容易摔跤，其结果是一部分人走门、一部分人爬窗、一部分人开始爬天窗 。这大概也是我国劳动力市场的选择。劳务派遣严格限制后，派遣用工市场一定程度地缩小了。但外包市场加快了发展，国务院颁布了《关于促进服务外包产业加快发展的意见》，人力资源社会保障部与国家 发展改革委、财政部也联合下发了《关于加快发展人力资源服务业的意见》，在2015年3月份由中共中央和国务院颁布的《关于构建和谐劳动关系的意见》中，提出：“依法加强对劳务派遣的监管，规范非全日制、劳务承揽、劳务外包用工和企业裁员行为。”这里出现了一个新名词“劳务外包”，和之前的概念有所不同；但对于如何去“依法加强”、如何去“规范”这个“劳务外包”，至今尚未规定。

             于是我们引出了第三个要思考的问题——“劳务外包”有什么风险性？

         “劳务外包”最大的风险，就是可能会被看成“假外包、真派遣”。  “假外包、真派遣”是市场调整下，目前非常流行的一句话。我们在外包实践中，也要注意这个问题。

            那么要搞清楚“真”、“假”，首先我们要清楚“外包”是什么、“派遣”又是什么？

   “外包”是指发包单位将本单位的业务、工作包给其他单位完成的商事行为；“派遣”是指，派遣公司将自己的员工派遣至用工单位的岗位提供劳动的用工形式。 “派遣”和“外包”有一个共同点，它们都是本单位的业务、工作，由其他单位的劳动者去完成。因此，如果外包操作不当的话，就可能被看成“假外包，真派遣”。

          出现“假外包，真派遣”的风险源于规定不清。目前只有人保部“派遣暂行规定”有一条规定：“用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理”，但也同样未对劳务派遣和外包的区别做出明确的界定。

          思考的第四个问题是——转外包的核心问题是什么？

    劳务派遣情况下，用工单位实施劳动力的使用，接受劳动者的劳动给付，对于劳动者的劳动过程有完整的指挥管理权；外包情况下，由外包单位实施劳动力的使用，接受劳动者的劳动给付，指挥管理权应转由主要由外包单位行使。这是“劳务派遣”和“外包”的本质区别。

    我们说核心问题在“管理权的调整”，涉及“管理权”主要需注意以下几个问题：

   1、规章制度应当适用外包单位的制度，而非发包单位；

   2、对劳动者劳动过程的直接管理行为应当由外包单位行使，包括工作安排、绩效考核等；

   3、合理界定外包事项；

   4、实践中需要分清直接管理和间接管理的区别。

   这里，我想就“直接管理和间接管理的区别”做一个说明。实践中常出现这样的情况：外包单位设立外包项目管理层管理员工，发包单位就不再对外包员工行使直接的管理权。对于专业要求和技术要求低的外包业务，比如保安、清洁之类，发包单位基本不会设立监理层；而对于专业要求或技术要求高的外包业务，发包单位可能设立外包项目的监理层，实施监督、指导、监理等事务，对外包项目进行间接的管理。